En las últimas semanas hay poco que haya recibido tanta atención mediática como la imputación del expresidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero. Las cuestiones de inocencia y culpabilidad se van a resolver en los juzgados españoles y el efecto político se resolverá en varios foros nacionales, incluyendo las urnas. Pero hay una parte de este escándalo que no se ha entendido y que demuestra lo difícil que es aplicar la ley de Estados Unidos en un caso español. Esa parte es lo que parece ser el comienzo del caso: el envío de una serie de mensajes de la aplicación WhatsApp a las autoridades españolas.
Como se ha publicado en muchos medios, en el 2021 el teléfono del empresario venezolano Rodolfo Reyes fue clonado por las autoridades americanas en el aeropuerto de Miami. Esos mensajes supuestamente implican al presidente Zapatero en una trama de tráfico de influencias y corrupción en el rescate de la aerolínea Plus Ultra.
En marzo de este año las autoridades norteamericanas, en particular la agencia federal Homeland Security, enviaron aproximadamente 150.000 mensajes de dicha aplicación a las autoridades españolas. Esos mensajes parecen ser, por lo menos en parte, el ímpetu del comienzo de la investigación contra el expresidente. La representación de Zapatero le pidió al instructor, el juez Calama, requerir información sobre la autoridad para obtener esos mensajes y el traspaso de esos mensajes a España.
Aquí intentaremos explicar cómo funciona este tipo de acción desde el punto de vista estadounidense.
¿Qué derecho tenían las autoridades norteamericanas a clonar el teléfono de Rodolfo Reyes?
Esto es bastante simple. La cuarta enmienda a la Constitución americana protege contra “registros e incautaciones irrazonables o injustificadas”. En general, un registro o una incautación requiere que un juez emita una orden —un warrant en inglés— autorizando la actividad policial. Y para obtener esta orden la policía necesita demostrarle al juez que hay una razón para pensar que la actividad policial resultaría en la obtención de evidencia de un delito. Esta demostración se llama probable cause en inglés. Si la policía obtiene evidencia de un delito en violación de estos requisitos, un juez debería excluir esa evidencia (y toda la evidencia que se obtuvo como resultado del registro o incautación ilegal) de la causa penal. Haciendo referencia al libro del Génesis, esta evidencia se llama “fruta del árbol envenenado” y no se puede usar en un juicio oral. (Abajo hablaremos de por qué es importante limitarnos al “juicio oral”).
Pero hay una excepción bastante amplia a esta protección. Cuando uno entra o sale de Estados Unidos, las autoridades tienen el derecho de revisar dispositivos móviles, ordenadores, maletines y otras pertenencias personales sin una orden judicial. Todos hemos pasado por una versión de la revisión más básica de nuestras pertenencias cuando pasamos por el control de seguridad en un aeropuerto.
Para hacer una inspección avanzada —por ejemplo, para clonar un móvil o desactivar un móvil cifrado— las autoridades necesitan algún tipo de sospecha de conducta ilícita, aunque no necesitan una orden judicial. La barrera para revisar el dispositivo es bastante baja, particularmente si el individuo no es ciudadano estadounidense.
Podemos asumir que Rodolfo Reyes no es ciudadano estadounidense: si lo fuera, las autoridades americanas no hubieran podido expulsarlo cuando intentó entrar en Miami en el 2021. Entonces, al no ser estadounidense, había muy poco que podía hacer para evitar que los americanos clonaran el móvil.
Aunque no sabemos exactamente lo que pasó en este caso, lo que suele pasar en este tipo de caso es que la policía le pide al individuo autorización para clonar el móvil u otro dispositivo y el individuo le da permiso. ¿Por qué le dan permiso? Pues a veces porque piensan (erróneamente) que el sí o el no al permiso va a definir si la policía les permite entrar en el país. Y otras veces le dan permiso porque la policía les dice que, si no dan permiso para clonar el móvil, la policía va a confiscar el móvil mientras se resuelve la cuestión de acceso. En una situación en que alguien está pensando en quedarse sin su móvil durante semanas o meses, decide permitir a las autoridades que clonen el dispositivo.
Entonces, la realidad es que las autoridades americanas con casi toda seguridad tenían el derecho de clonar el móvil de Rodolfo Reyes cuando intentó entrar en EE. UU., pero encima es casi probable que no haya necesidad de evaluar si las autoridades americanas tenían ese derecho porque, si Reyes fue como la mayoría de las personas en esa situación, él mismo dio permiso al clonaje. Muchas veces no se dan cuenta de que lo que tienen en el móvil les puede perjudicar.
¿Por qué tardaron cinco años en compartir los mensajes con España? ¿El hecho de que tardaran tanto tiempo hace pensar que los mensajes no son fiables?
Aunque algunos individuos han sugerido que esta “demora” es evidencia de algún tipo de irregularidad, la experiencia nos lleva a otra conclusión.
No sabemos exactamente cuándo y cómo las autoridades empezaron a comunicarse sobre este tema. Una cosa que quizá se desconoce es que la comunicación informal entre fiscalías de distintos países es mucho más común de lo que el público conoce. Es común que fiscales de distintos países se comuniquen e intercambien información por WhatsApp o correo electrónico sin la intervención de un juez o la autoridad de una comisión rogatoria. Muchas veces una fiscalía “envía” información o documentación a otra fiscalía para que sepan “qué pedir” en una comisión rogatoria. Es más fácil asegurar que vas a recibir lo que estás buscando si sabes lo que hay al otro lado. En fin, los fiscales son como los demás y utilizan aplicaciones como WhatsApp para agilizar su trabajo.
Y, en general, un fiscal de un país está dispuesto a ayudar a sus homólogos en parte porque quiere que ese fiscal le responda cuando él necesite algo.
Pues bien, no sabemos por qué tardaron cinco años en enviar los mensajes. Es posible que la evidencia quedara “perdida” en un despacho. Es decir, nadie que los revisó se dio cuenta de que podrían tener relevancia en España. Es posible, pero no creo que sea probable.
Lo más probable, y estoy especulando, es que las autoridades estadounidenses no querían revelar lo que tenían hasta asegurarse de que la confidencialidad de los mensajes y otra información incautada no afectaría a alguna investigación en EE. UU. Como los individuos no tienen derecho a participar en una investigación —lo que sería la fase de instrucción en España—, la confidencialidad es una herramienta muy valiosa para los americanos. Incluso después de una acusación, el acusado no tiene acceso completo al expediente, no tiene acceso a la prueba que se puede usar en su contra. Entonces, las autoridades americanas a veces no quieren compartir lo que tienen hasta asegurarse de que la confidencialidad no les sirve a ellos. En este caso es posible que eso no ocurriera hasta este año.
Pero lo que podemos decir con toda seguridad es que la “demora” en compartir la evidencia no es inusual.
Como base de una imputación, ¿qué garantías tenemos de que la evidencia enviada por Estados Unidos es auténtica?
Desde el punto de vista estadounidense, esta pregunta es prematura. Por supuesto, un juez español aplica la ley española a un procedimiento en España. Simplemente estoy explicando cómo funcionaría si esta pregunta se hiciera en Estados Unidos y por qué las autoridades americanas quizá no entiendan la pregunta.
A estas alturas, el único que podría cuestionar la validez de lo que se encontró en el móvil de Rodolfo Reyes es el propio Sr. Reyes. Él es el único que a estas alturas tendría legitimación (standing en inglés) para cuestionar el uso de esa información en su contra. Él podría argumentar que sus derechos fueron violados cuando se hizo el clon del móvil. Ahora, la probabilidad es que él perdería ese argumento por las razones de las que ya hablamos, pero podría presentar el argumento.
Lo que no puede pasar es que otra persona —en este caso, el expresidente Zapatero— reclame por la violación de los derechos del Sr. Reyes. Zapatero no tendría standing para hacer ese argumento.
Entonces, cuando les preguntas a los americanos qué garantías hay sobre la evidencia que se va a usar en una investigación, casi no entienden la pregunta. Desde el punto de vista americano, la investigación captura toda evidencia posible y parte del proceso es evaluar la evidencia contradictoria, darle relevancia a la evidencia veraz y descartar la evidencia falsa. Pero en la fase de investigación, el investigado no participa en este trabajo.
Todo esto cambia cuando llegamos a la fase del juicio oral. Como los juicios tienen jurados (hay excepciones, pero son irrelevantes para este ejercicio), el sistema americano aplica lo que se llama la ley de evidencia. Es decir, como los jurados están compuestos por ciudadanos ordinarios, la ley le da al juez el trabajo de decidir qué evidencia se puede presentar al jurado. La creencia es que, sin esa protección, sería demasiado fácil confundir a un jurado y el sistema de justicia no funcionaría.
Entonces hay una serie de reglas que aplica el juez y que definen qué evidencia, incluido qué testimonio, se puede presentar al jurado. Si el juicio fuera en Estados Unidos, la fiscalía tendría que tener un testigo que pudiese jurar que no se manipularon los mensajes del móvil, explicar la custodia de ese material y, en términos generales, asegurar que la evidencia sea fiable. Sin eso, la fiscalía no podría presentar esa evidencia en el juicio oral y quedaría excluida.
Entonces, un desencuentro entre los dos sistemas se da cuando se pregunta si una evidencia se puede usar. En España, el letrado del Sr. Zapatero ya planteó esa pregunta al juez de instrucción. Si fuera en EE. UU., eso probablemente no ocurriría hasta el comienzo del juicio oral.
Como todo, siempre hay algunas excepciones a lo que está escrito en este artículo, pero en términos generales espero que ayude a explicar la interacción entre los sistemas jurídicos en el caso de los WhatsApps del caso Zapatero.